¿Formalización y castigo? Sobre la necesidad de un cambio de criterio del Ministerio Público (cuanto menos para casos complejos, sin flagrancia)

".. .Es un acto administrativo de comunicación, de transparencia, como garantía para el imputado. Y, precisamente por ello, no debe asociársele a un prejuzgamiento, ni tanto menos a una 'mancha' para el investigado. Debería entendérsela como carente de todo valor estigmatizante (.. .). Y así, en toda coherencia, la formalización no debería acarrear por sí misma ninguna consecuencia fuera del proceso, en el plano laboral o institucional.. ." Pasados ya casi 25 años desde la entrada en vigencia de la reforma procesal penal, urge un cambio radical en la comprensión y uso de la formalización por los fiscales del Ministerio Público, cuanto menos para casos complejos, sin detenidos “en flagrancia”. ¿Por qué? Aunque la razón se ha hecho evidente en estos meses, valgan algunas explicaciones de contexto para mayor claridad. La formalización nace en la reforma como una instancia radicalmente distinta del gravoso y cuasi condenatorio “auto de procesamiento” del Código de 1906. De allí su definición como una actividad unilateral, como una simple “comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados” (art. 229 CPP). No supone entonces prejuzgamiento judicial alguno. Es más bien una instancia de garantía para el imputado, en cuanto condiciona los tiempos máximos de investigación por el Ministerio Público, a la vez que transparenta lo que de otro modo podría ser una persecución tan informal como inquietante. Ahora bien, dado que la gran mayoría de los casos ingresan al sistema con detenciones en flagrancia, tempranamente se asoció la audiencia de formalización con la solicitud de medidas cautelares, especialmente con la prisión preventiva. Se fue así verificando un casi automático entre formalización y solicitud de gravosas cautelares, para las que sí se requiere pronunciamiento judicial y, por ello, evidencia investigativa suficiente para convencer al juez. Aunque ese tándem es razonable para un número importante de casos, en los que la decisión cautelar no puede esperar y la propia flagrancia proporciona indicios probatorios contundentes para concederla, no hace sentido en los demás casos. No lo hace allí donde la evidencia suficiente solo aparece tras un largo esfuerzo investigativo del Ministerio Público, un esfuerzo que, cuando da frutos, puede tomar muchos meses. En tales casos —complejos— no es sensato que los fiscales demoren cuatro o cinco años en comunicar la existencia de una investigación que es públicamente conocida (o casi un año para formalizar hechos que constaban en un audio que medio Chile escuchó). Si lo hacen, ya sabemos, es porque operan con el automatismo del tándem: es decir, si creen que tienen lo suficiente como para convencer a un juez sobre la necesidad de una gravosa medida cautelar. Pero la formalización, por sí misma, no demanda nada de eso. De la formalización no se sigue necesariamente una expectativa de necesidad cautelar. De nuevo: la formalización es un acto administrativo de comunicación, de transparencia, como garantía para el imputado. Y, precisamente por ello, no debe asociársele a un prejuzgamiento, ni tanto menos a una “mancha” para el investigado. Debería entendérsela como carente de todo valor estigmatizante; debería quitársele todo el morbo que la rodea en casos mediáticos, apenas una breve nota en los periódicos, si acaso. Y así, en toda coherencia, la formalización no debería acarrear por sí misma ninguna consecuencia fuera del proceso, en el plano laboral o institucional. Dicho sin rodeos, mirando a la contingencia política: ni Ricardo Yáñez ni Daniel Jadue deberían haberse visto institucionalmente afectados por semejante acto unilateral de un fiscal del Ministerio Público (aunque distinto es el caso de los indicios para fundar la medida cautelar, como se ha dicho). En suma: romper la asociación entre formalización y medidas cautelares gravosas es el paso que el Ministerio Público debería dar en casos complejos, no flagrantes, cuya investigación requiere tiempos extensos y laborioso estudio. A la par, los medios de comunicación reconocerían la “ingravidez” del mero acto de formalización y otorgarían una cobertura proporcionada. Como virtuosa consecuencia de todo ello, el foco de los fiscales se trasladaría a la acusación, dejando para entonces la solicitud de medidas cautelares gravosas. Pero no es lo que hemos tenido. Lo que tuvimos fue un pésimo timing para la formalización del ex general Yáñez. Como sea, la opinión pública pudo juzgar si acaso valió la pena esperar cinco años para ello y, más importante, si acaso el presunto automatismo del “criterio Tohá” hacía sentido para su caso, o para cualquiera comparable en el futuro. * Fernando Londoño Martínez es profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.

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