Derechos territoriales indígenas y conservación ambiental en territorio Kawésqar

".. .En situaciones como esta, el Estado, previa ponderación de los derechos en juego, está jurídicamente justificado para tomar una decisión en torno al Proceso de Consulta Indígena que, aunque limite procedimentalmente el ejercicio de derechos de algunas de las comunidades afectadas, pueda garantizar el cumplimiento de objetivos públicos, como la protección ambiental y cultural en el área.. ." A pesar de creencias relativamente extendidas en contrario, la intersección de objetivos de conservación ambiental, por una parte, y los derechos de los pueblos indígenas, por otra, no siempre es armónica. De manera indirecta, las tensiones que aparecen en la sobreposición de ambos intereses han sido relevadas recientemente por un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que acogió un recurso de protección interpuesto por una comunidad Kawésqar contra el Proceso de Consulta Indígena (PCI) de los Planes de Manejo para el Parque Nacional Bernardo O’Higgins (PNBO), el Parque Nacional Kawe´sqar (PNK) y la Reserva Nacional Kawésqar (RNK), y por la inesperada determinación de Conaf de desistirse de la apelación a dicha decisión. En la práctica, estas decisiones conllevan retrasar las acciones estatales de protección y conservación de dichas áreas frente al desarrollo de proyectos de salmonicultura en su interior. El Estado, en virtud de lo dispuesto en el Convenio Nº 169 de la OIT (C169), tiene una serie de obligaciones procesales y sustantivas para con los pueblos indígenas en relación con la creación y regulación de áreas protegidas en sus territorios. Entre las primeras, la más relevante y conocida es la realización de consulta (art. 6 Nº 1(a)). Las obligaciones sustantivas comprenden, entre otras, el deber de respeto de la “importancia especial” que para los pueblos indígenas tiene la relación con sus tierras o territorios (art. 13 Nº 1), así como la especial protección del derecho de esos pueblos “a participar en la utilización, administración y conservación” de los recursos naturales existentes en sus territorios (art. 15 Nº 1). Bajo este marco, y teniendo en cuenta prescripciones especificadas en la resolución que creó el PNK y la RNK a partir de la desafectación de Reserva Forestal “Alacalufes” (Nº 6/2018, Bienes Nacionales), a finales de febrero del presente año Conaf inicia un PCI sobre los planes de manejo de las tres áreas protegidas (Res. Nº 108/2024). Previo diálogo y acuerdo con la mayoría de las comunidades Kawésqar del territorio, en base al hecho de que se trataba de un territorio común (mar y tierra) o Kawésqar Wæs, y considerando los principios administrativos de juridicidad, eficiencia, eficacia, de coordinación y de simplificación, la Corporación decide efectuar un solo proceso de consulta para los tres planes de manejo. Esta resolución fue impugnada, mediante un recurso de protección, en marzo del presente año por una de las comunidades indígenas Kawésqar participantes en la consulta. En esencia, la comunidad alegaba que Conaf determinó ex ante y sin consideración de su parecer ni el de muchas otras comunidades indígenas, llevar un solo PCI para los tres planes de manejo. Por ende, solicitaba que se invalidara la Res. N° 108/2024 y se ordenase PCI independientes y por separado para cada una de las áreas protegidas que serán objeto de los planes de manejo. La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso (Rol N° 4577-2024,24.06 .2024). Sin embargo, al hacerlo no considera ninguna de las razones planteadas en él. Se basa, en cambio, en un hecho acaecido con posterioridad a su ingreso. En efecto, la Corte nota que, de las actas y procesos previos a la resolución de apertura de la consulta, la mayoría de las comunidades “manifestaron expresamente su apoyo a realizar un único proceso de consulta y una, la recurrente, se opuso” (C. 7°). No obstante, la situación cambió durante la consulta. La recurrente acompañó un acta del PCI en donde se apreciaba que cinco comunidades participantes cambiaron de opinión, manifestando ahora la postura de que se debían realizar tres procesos separados. Este hecho, argumentó la Corte, planteaba “una variación sustancial del sustrato fáctico que motivó la decisión de (sic) realizar un proceso de consulta” (C. 8°), la que debió haber sido “debidamente aquilatada” por la autoridad, “procurando el acuerdo de las comunidades concernidas sobre esta materia, dado que resulta convencional, legal y reglamentariamente exigible en la Etapa I del proceso de consulta” (C. 8°). Puesto que Conaf avanzó a la segunda etapa sin dicho acuerdo, la Corte estimó que se estaría privando a “los recurrentes del derecho a participar en la consulta indígena de forma efectiva en materias que les conciernen, estableciendo una discriminación arbitraria con el resto de las comunidades de la zona y de otras zonas del país” (C. 12°). Por consiguiente, ordenó que la autoridad no debía avanzar en las siguientes etapas del PCI hasta que se haya dado estricto cumplimiento a los objetivos de la Etapa de Planificación, “concordando conjuntamente con las comunidades concernidas la metodología, forma y plazos en que debe llevarse a cabo y en particular, la decisión de realizar un proceso único o diferenciado, respecto de los tres Planes de Manejo en tramitación” (parte resolutiva). El fallo de la Corte de Santiago deja múltiples interrogantes. Su decisión descansa fundamentalmente sobre la idea de que habría una “exigencia de acuerdo previo con las comunidades sobre la forma unificada o separada de realizar la consulta, que es una materia de aquellas comprendidas en la definición conjunta sobre la metodología” (C. 10°). Hay dos puntos que son jurídicamente cuestionables en esta afirmación. De partida, no es plausible sostener que la planificación de la metodología implique discutir las medidas objeto de la consulta, como indica la Corte. De acuerdo al art. 16(a) del Reglamento General de Consulta (RGC) (D.S. N° 66/2013, MDS), la metodología es “la forma de llevar a cabo el proceso”; es decir, fijar plazos, lugares, representantes, mecanismos de difusión, etc. ; en otras palabras, el “cómo” se hará la consulta. En cambio, el reclamo de la comunidad no era, en sentido estricto, un alegato sobre el “cómo”, sino más bien sobre el “qué”. Lo que pretendía modificar la comunidad recurrente eran las medidas que se están consultando y, con ello, el proceso en sí mismo; esto es, que en vez de que se consulten tres medidas en un solo proceso, se consulte cada una en tres procesos independientes. Pero, así planteadas, las temáticas expuestas excederían lo que es la “metodología” en el ámbito de la consulta y, por lo mismo, se equivoca la Corte cuando entiende que se trata de “una materia de aquellas comprendidas en la definición conjunta sobre la metodología”. Ahora bien, imaginemos por un momento que, hipotéticamente, la planificación del proceso sí comprende el definir cuáles serán las medidas objeto de consulta. Aun si este fuera el caso, el decir —como lo hace la Corte— que habría una “exigencia” de acuerdo previo al momento de discutir la metodología, es sencillamente erróneo. La consulta, en sí misma, supone un proceso participativo de búsqueda del consentimiento sobre la medida consultada. En razón del principio de buena fe, la búsqueda del consentimiento debe recorrer transversalmente todo el procedimiento. Si se llega a acuerdo, por aplicación del mismo principio, el Estado se verá obligado a cumplirlo (Contraloría General de la República, Dictamen Nº E334668,18.04 .2023). No obstante, salvo aquellos casos en donde excepcionalmente el consentimiento se establece como requisito —e.g., reasentamiento—, “las consultas no implican un derecho de veto ni su resultado será necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento”1. En otras palabras, no existe una obligación convencional, legal ni reglamentaria de que el consentimiento de las comunidades participantes opere como “requisito” al momento de la planificación. Esto lo consagra expresamente el propio art. 16(a) del RGC: “De no haber acuerdo en todo o en algunos de los elementos indicados precedentemente, el órgano responsable deberá dejar constancia de esta situación y de la metodología que se aplicará, la cual deberá resguardar los principios de la consulta”. Teniendo en cuenta que existían también comunidades Kawésqar a favor de un solo PCI; que las tres áreas protegidas podían ser comprendidas integradamente como un solo territorio indígena, y la necesidad de contar con los planes de manejo para resguardar los objetivos ambientales de las áreas, se puede concluir que existían argumentos plausibles tras la decisión estatal de seguir en un solo proceso. A pesar de las inconsistencias y errores de la sentencia de la Corte, Conaf decidió desistirse de su apelación ante la Corte Suprema, dejando así firme el fallo de primera instancia. Esto no es trivial. Por más que las discusiones revisadas tengan que ver sobre aspectos procesales de la consulta, no se puede olvidar lo que está en el fondo de la misma; es decir, la regulación y límites al desarrollo de la salmonicultura en la RNK. Los planes de manejo de las áreas protegidas deben contener las acciones concretas para hacer efectiva la protección y conservación de dichas áreas, siendo necesarios para evaluar la compatibilidad de los proyectos o actividades a desarrollarse en ellas. En consecuencia, la aprobación del Plan de Manejo de la RNK es de suma relevancia para determinar si es posible realizar salmonicultura dentro de esta reserva. Es cierto que la legislación vigente (art. 158, Ley General de Pesca y Acuicultura) permite la actividad pesquera extractiva y de acuicultura en reservas nacionales; no obstante, “es preciso que se determine (.. .) su compatibilidad con los fines para los cuales fue creada la RNK, y sus objetos de protección” (3TA, R-25-2022,05.06 .2023, C. 134º). Sobre este tópico, cabe remarcar que el borrador del Plan de Manejo de la RNK que estaba siendo consultado establecía que la salmonicultura era “una actividad incompatible con el área”. Esto implicaba solicitar a las instituciones competentes “no autorizar nuevos proyectos de cultivo ni la ampliación de biomasa de los centros de engorda ya existentes”2. En vista de lo anterior, el desistimiento de la apelación de Conaf acentúa el atraso ya existente —imputable netamente a la autoridad— en la definición de un marco que límite la salmonicultura en la RNK. Por las mismas razones, la idea de que se deban realizar tres consultas diferentes para cada uno de los tres planes de manejo —idea que, vale recalcar, no es compartida por todas las comunidades Kawésqar del territorio—, retrasaría todavía más esta definición. En situaciones como esta, el Estado, previa ponderación de los derechos en juego, está jurídicamente justificado para tomar una decisión en torno al PCI que, aunque limite procedimentalmente el ejercicio de derechos de algunas de las comunidades afectadas, pueda garantizar el cumplimiento de objetivos públicos, como la protección ambiental y cultural en el área (ver art. 46 Nº 2, Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; Corte IDH, Kaliña y Lokono vs. Surinam, párr. 155; 168 y ss. ). * Cristóbal Carmona Caldera es académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales e investigador del Centro de Estudios Interculturales e Indígenas y del Núcleo Milenio Andespeat. 1 Organización Internacional del Trabajo, Observación General sobre la obligación de consulta. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), Adopción: 2010, Publicación: 100ª reunión CIT (2011). 2 Conaf, Plan de Manejo versión extendida, Reserva Nacional Kawésqar, 2024, Oficina Provincial Última Esperanza, Corporación Nacional Forestal, Puerto Natales, Chile, p. 174.

Resumen

De manera indirecta, las tensiones que aparecen en la sobreposición de ambos intereses han sido relevadas recientemente por un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que acogió un recurso de protección interpuesto por una comunidad Kawésqar contra el Proceso de Consulta Indígena (PCI) de los Planes de Manejo para el Parque Nacional Bernardo O’Higgins (PNBO), el Parque Nacional Kawe´sqar (PNK) y la Reserva Nacional Kawésqar (RNK), y por la inesperada determinación de Conaf de desistirse de la apelación a dicha decisión., Este hecho, argumentó la Corte, planteaba “una variación sustancial del sustrato fáctico que motivó la decisión de (sic) realizar un proceso de consulta” (C. 8°), la que debió haber sido “debidamente aquilatada” por la autoridad, “procurando el acuerdo de las comunidades concernidas sobre esta materia, dado que resulta convencional, legal y reglamentariamente exigible en la Etapa I del proceso de consulta” (C. 8°)., Teniendo en cuenta que existían también comunidades Kawésqar a favor de un solo PCI; que las tres áreas protegidas podían ser comprendidas integradamente como un solo territorio indígena, y la necesidad de contar con los planes de manejo para resguardar los objetivos ambientales de las áreas, se puede concluir que existían argumentos plausibles tras la decisión estatal de seguir en un solo proceso.

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