Cómo se sentirá la ley de delitos de “cuello y corbata” en el mercado financiero chileno

Expertos aseguran que, ahora, los modelos de prevención de delitos en las empresas deberán estar efectivamente implementados y tendrán que considerar canales seguros de denuncias. La nueva Ley de delitos económicos está generando ruido en el mercado financiero local. La disposición, que amplía la responsabilidad penal en materia de delitos económicos y atentados contra el medio ambiente, elevó los ilícitos de 20 a unos 200, buscando perseguir con cárcel efectiva a directores y gerentes que infrinjan la normativa. Se trata de un movimiento impulsado, como plantea la misma ley, por el rechazo social asociado a la sensación de impunidad en torno a estos delitos, eliminando por ejemplo las atenuantes, como la irreprochable conducta anterior, y la posibilidad de optar a una pena sustitutiva, como la libertad vigilada. Algunos creen que se trata, sencillamente, de una actualización a estándares internacionales. “Muchos delitos de tipo económico no tenían penas disuasivas”, dice Rodrigo Wagner, académico de la UAI y doctor en política económica de la U. de Harvard. A su juicio, con lo aprobado, “la regulación mejoraría las certezas para inversionistas, porque será más costoso que otros le expropien su valor”. “La nueva ley contempla una manera de determinación de penas más sofisticada y más justa, mejorando al mismo tiempo los niveles de disuasión”, agrega Osvaldo Lagos, académico del departamento de Derecho de la UAI. Los cambios que vienen con la ley de Delitos Económicos y Atentados contra el Medio Ambiente, aprobada en el Congreso, son parte de la Agenda Antiabusos que lanzó el gobierno del expresidente Sebastián Piñera, como una de las respuestas al estallido social, y que continuó, con varias modificaciones, en esta administración. Tras numerosas indicaciones y modificaciones legales, los expertos destacan dos elementos principales que influirán en el mercado financiero: la mayor responsabilidad que se le exigirá a las empresas (desde sociedades anónimas, hasta clasificadoras de riesgo) y las modificaciones a las penas (con mayor posibilidad de cárcel) y multas que, a juicio de varios, contendrían de mejor manera delitos como el uso de información privilegiada. Aún así, una vigente estructura en torno a este tema podría seguir alimentando una percepción de impunidad. Los cambios que influirán en el mercado financiero son varios. “Se incluye la responsabilidad de grupo económico y las multas para la persona jurídica se incrementan hasta un máximo de US$230 millones”, dice Verónica Benedetti, socia de Forensic de Deloitte, añadiendo que a la fecha el tope era de US$20 millones. Y agrega que ahora los modelos de prevención de delitos “deberán estar efectivamente implementados” en las empresas, es decir, no sirven modelos “de papel” y deberán considerar canales seguros de denuncias. No serían las únicas modificaciones legales que afectarán al mercado financiero. A la ley que actualmente sanciona a peritos, contadores o auditores por entregar información errónea o falsa a accionistas, se suman directores, gerentes y ejecutivos que, en los balances, memorias u otros documentos, cometan estos ilícitos. Y, para sociedades anónimas abiertas, las penas son mayores. A esto se agrega un nuevo delito en la ley de sociedades anónimas, la de "acuerdos abusivos" de socios mayoritarios (incluidas empresas controladoras), en casos en que esos acuerdos no beneficien a la empresa y perjudiquen a los demás socios de la compañía. “Se va un peldaño más arriba para la protección de minoritarios”, dice Gonzalo Medina, académico de Derecho de la U. de Chile. “Ahora la empresa también puede ser responsable”. Además, se plantean nuevos elementos en contra de la entrega de información falsa. Por ejemplo, para las clasificadoras de riesgo, ahora las empresas también tendrán responsabilidad en caso de que se entregue una clasificación errónea o directamente falsa (antes era solo el individuo). Otro ejemplo es que, si bien se rebajó la pena por la entrega de información falsa a la CMF, hoy las empresas también serán responsables. “Eso obliga a las empresas y emisores de valores a tener controles internos más férreos”, agrega Medina. Con esto, destaca que la responsabilidad penal de personas jurídicas se amplía “significativamente desde un catálogo restringido existente hasta hoy, a uno mucho más extenso que cubre casi todas las áreas de actividad relevantes de la economía”. Y, con esto, “delitos como el uso de información privilegiada o entrega de información falsa al mercado serán también atribuibles a empresas”. “Las empresas financieras deberán adecuar sus modelos de Compliance a los nuevos criterios de la ley, identificando apropiadamente su exposición al riesgo a través de un enfoque metodológico nuevo, aun cuando ya realizan monitoreos y controles como consecuencia de requisitos del regulador”, advierte Benedetti, de Deloitte. Esto, plantea, implicará que las organizaciones tengan recursos suficientes para el cumplimiento y control, y logren demostrar la efectiva prevención. Para lograrlo, eso sí, la ley plantea el plazo de un año para que las compañías se adecuen antes de ser fiscalizadas. “Los cambios ya deberían evidenciarse dentro de los próximos meses”, dice Benedetti. MULTAS Y PENASA la mayor responsabilidad para las empresas, se suman otros cambios clave a nivel de multas y penas. “La ley de delitos económicos modifica sustancialmente la forma en que se determinan las penas para estos delitos", plantea Medina, de la U. de Chile. "Por una parte, establece atenuantes y agravantes específicas para esta clase de criminalidad y genera un sistema de penas sustitutivas, inhabilitaciones y multas acordes a estos delitos”, sostiene. Se introduce, por ejemplo, un cambio clave hacia lo que se conoce como “días multa”, estableciendo penalizaciones en función del patrimonio personal. Esto llevaría a que, en vez de un monto fijo en UTM como sucede actualmente, ahora se graduarán considerando los ingresos promedio de las personas y con ajustes en base al patrimonio. “Es un sistema que impera en todo el mundo”, aclara Gonzalo Medina. Para las penas, en tanto, se introdujeron cambios a los agravantes y atenuantes para los delitos de “cuello y corbata”. Responderían, según el abogado, a que los atenuantes y agravantes del código penal no tendrían mucho sentido para los delitos económicos. Bajo el sistema de criminalidad común, por ejemplo, la reincidencia es el factor central de distribución de penas de cárcel. “Por cierto, se entienden las razones por las que el uso de la cárcel respecto de la delincuencia común debe ser controlado (…) pero, en cambio, en un ámbito generalmente exento de reincidencia como sucede con los delitos económicos, ello conduce a la ausencia de penas efectivas, así como a una percepción generalizada de impunidad o al menos de excesiva benignidad”, dice la nueva Ley. Entre los cambios, Benedetti, de Deloitte, destaca la incorporación del agravante “muy calificado” por ser o haber sido ejecutivo, director o accionista de la empresa, “lo que conlleva pena efectiva de cárcel”. “El riesgo de cárcel efectiva debería incidir inmediatamente en la disminución de ilícitos por actores sofisticados, que ya se encuentran informados sobre los efectos de la ley”, dice Lagos, de la UAI. “Ninguna ley evita totalmente la comisión de ilícitos, pero es esperable que está ley los reduzca significativamente”, agrega. Y plantea una forma de comenzar a verificar posibles cambios en comportamiento: revisar las transacciones de acciones previas a anuncios con incidencia potencial en el valor del título. Para Wagner, de la UAI, se está avanzando en la premisa de que "cometer un delito no sea buen negocio". Para eso, "necesitamos que el valor presente de la penalidad, multiplicada por la probabilidad de recibir esa pena, sea percibida como más costoso que los beneficios del delito”, sostiene. Y, como ejemplo, destaca que con la nueva ley “perjudicar ilegalmente a un accionista minoritario será más costoso que antes, porque sube la probabilidad de penas más altas”. Los cambios deberían atacar un delito en especial que ha afectado al mercado financiero chileno: el uso de información privilegiada. “Tanto la posibilidad de cárcel efectiva como el comiso de ganancias desincentivaría notablemente esta práctica”, dice Lagos. "Se racionaliza la regulación existente, se gradúan de mejor forma las penas aplicables y se incluyen nuevas modalidades como la realización del delito por medio de la recomendación a terceros hecha por insiders primarios o secundarios en posesión de información privilegiada, cubriendo de esa forma vacíos en la regulación actual”, agrega Medina, de la U. de Chile. Eso sí, aclara que la ley no introduce modificaciones en el “deber de abstención”. Esta sanción administrativa, con la que la CMF puede multar a quienes, con información privilegiada obtengan beneficios (con multas desde 100 y 10.000 UTM), se ha aplicado en los últimos casos connotados. La herramienta, propia de la legislación chilena, es una especie de paso previo que después puede llevar a un proceso penal por delito de uso de información privilegiada (aunque suele no hacerse), donde la gran diferencia es que se tiene que probar dolo en la operación. “Es más difícil probar la información privilegiada, por eso se aplica esta sanción administrativa”, dice Medina. “Pero la ley no introduce cambios en este sentido”.

Resumen

“La nueva ley contempla una manera de determinación de penas más sofisticada y más justa, mejorando al mismo tiempo los niveles de disuasión”, agrega Osvaldo Lagos, académico del departamento de Derecho de la UAI.Los cambios que vienen con la ley de Delitos Económicos y Atentados contra el Medio Ambiente, aprobada en el Congreso, son parte de la Agenda Antiabusos que lanzó el gobierno del expresidente Sebastián Piñera, como una de las respuestas al estallido social, y que continuó, con varias modificaciones, en esta administración., Tras numerosas indicaciones y modificaciones legales, los expertos destacan dos elementos principales que influirán en el mercado financiero: la mayor responsabilidad que se le exigirá a las empresas (desde sociedades anónimas, hasta clasificadoras de riesgo) y las modificaciones a las penas (con mayor posibilidad de cárcel) y multas que, a juicio de varios, contendrían de mejor manera delitos como el uso de información privilegiada., “La ley de delitos económicos modifica sustancialmente la forma en que se determinan las penas para estos delitos', plantea Medina, de la U. de Chile.

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