Autor: Aldo Mascareño
Constitución: entre libertad y hegemonía
En este artículo publicado por el Centro de Estudios Públicos, del cual ofrecemos un extracto, Aldo Mascareño propone un análisis semántico, cercano a una apreciación narrativa, de distintas constituciones en América Latina, Europa y Estados Unidos. 2.
Antecedentes Conceptos: constitucionalismo transnacional y regional Como lo ha dejado claro el análisis constitucional comparado contemporáneo, desde siempre las ideas jurídicas han sido movilizadas a través de fronteras nacionales y transregionales y han interactuado entre ellas y con tradiciones locales, de modo que una identificación estrecha entre norma y una supuesta identidad nacional nunca es realmente posible (Shaffer 2013; Shaffer et al. 2019). Los intercambios entre órdenes jurídicos a nivel transnacional son históricamente comunes (Ginsburg 2019). Couso (2019), por ejemplo, habla de una dinámica histórica inicial que combina préstamos transnacionales y elección doméstica, y que luego se transforma en un «orden legal transnacional» en el que se establecen elementos normativos obligatorios propios de la construcción constitucional. El uso del discurso constitucional por parte de distintos actores en diversos ámbitos sociales en las últimas décadas muestra que la semántica constitucional se expande transnacionalmente (si no globalmente) por rincones diversos.
Dicho de otro modo, el discurso de derechos no es monopolio exclusivo del Estado, de sus abogados o de sociólogos del derecho, y ha pasado a ser un bien común de movimientos sociales, organizaciones, actores corporativos y personas. Á este proceso se le puede denominar constitucionalismo transnacional.
Chris Thornhill (016,25) plantea esto de modo histórico: «El orden constitucional de la sociedad contemporánea se ha desarrollado no a través de un quiebre con las trayectorias jurídicas nacionales, sino como un nivel dentro de una estructura jurídica de inclusión social multinivelada cuya formación comenzó con la construcción de sociedades nacionales, pero que no puede ser sostenida únicamente por las leyes nacionales.
En este sentido, el orden constitucional transnacional usualmente refuerza los poderes de los estados nacionales, y los ayuda a estabilizar la estructura inclusionaria básica de la cual depende el estado, tanto en sus funciones internacionales como en sus acciones domésticas». Una forma complementaria de entender el orden jurídico transnacional es por medio del concepto de derecho administrativo global (Cassese 2016). En esta idea se comprenden los distintos regímenes regulatorios en campos diversos que conectan a instituciones nacionales, sociedad civil e instituciones internacionales, transnacionales y supranacionales.
Para esta literatura, lo que distingue al derecho administrativo global del derecho administrativo nacional es que este último “está sujeto a un proceso de constitucionalización y está fundamentalmente regido por principios constitucionales” (Cassese y d'Alterio 2016: 3). Esta diferencia incluso se pone en duda en la literatura asociada a la sociología del derecho, donde más allá de la idea clásica que vincula la constitución a un estado nación, por tanto, a una polity particular con anclaje territorial que puede ser resguardada por medio del uso legítimo de la coerción física constitucionalmente establecido (Weber 2019), también se han observado procesos de constitucionalización (y constituciones formales) fuera del ámbito nacional —por ejemplo, en espacios regionales transnacionales como la Unión Europea (Habermas 2004), en organizaciones internacionales como la OMS (OMS 2021), en corporaciones transnacionales como BHP Billiton (BHP 2021), en Internet (Fischer Lescano 2016), en ámbitos financieros (Teubner 2012), comerciales (Mascareño y Mereminskaya 2013), en el deporte (PSO 2020), en movimientos sociales Ficha de autor Aldo Mascareño es PhD en Sociología de la Universidad de Bielefeld, Alemania, investigador senior del Centro de Estudios Públicos y editor general de la revista “Estudios Públicos”. (Schwartz 2020), entre otros. En estos casos, el enforcement no proviene de la capacidad coercitiva del Estado, sino de las posibilidades de exclusión del campo respectivo que ejerce la societas de cada ámbito. Para el derecho administrativo global, en cambio, estas aproximaciones responden a una observación normativa más que a estructuras constitucionales propiamente tales.
Y si bien hay cierta jerarquía de normas, así como también elementos de democracia y rule of law a nivel internacional, “esos elementos no contribuyen a una fundación constitucional positiva” (Móllers 2016: 126). Sin intentar resolver aquí esta disputa que es más bien académica y disciplinaria (ver Thornhill 2013), para el objetivo de este artículo y la discusión chilena actual, lo relevante es comprender que las constelaciones semánticas constitucionales de nivel transnacional no son algo extraño o ajeno la realidad constitucional nacional. Son, por el contrario, la fuente desde la cual las discusiones domésticas se nutren para articular su propio horizonte de significados. En este sentido, la hoja en blanco no existe. Además de estas constelaciones semánticas transnacionales que cruzan los discursos constitucionales, sostengo que a nivel regional también pueden producirse condensaciones semánticas que aportan un carácter diferenciado a determinados discursos constitucionales.
El Teóricamente, construyo la idea de un constitucionalismo regional a partir de las reflexiones de Wolfgang Welsh (1996) en torno a una “racionalidad transversal) la que sin ser una metanarrativa general que domina el discurso, sí tiene la capacidad de tensionarlo en una dirección específica.
En este caso, mi prevención es que constelaciones constitucionales transversales pueden no alterar significativamente estructuras históricamente formadas, pero sí introducen cambios políticos y normativos relevantes —retóricos en por medio de la “fuerza de los conceptos” que emplean (Cordero 2019). Un ejemplo de lo anterior es el denominado constitucionalismo latinoamericano; del que se habla a partir de reformas y cambios constitucionales en los casos de Colombia 1991, Argentina 1994, Venezuela 1999, Ecuador 2008, Bolivia 20009.
Este “nuevo constitucionalismo” puede dejar intactas estructuras institucionales fundamentales, como el presidencialismo, la centralización territorial del poder o el procedimiento legislativo y, en tal sentido, no es constitucionalmente innovador (Gargarella 2015,2018). Pero semánticamente apela a un conjunto de conceptos que efectivamente establecen una diferenciación semántica relevante para sustentar un tipo particular de retórica y política y que pueden agruparse teóricamente bajo la idea de democracia radical o hegemónica (Laclau y Mouffe 2001). Este tipo de condensaciones semánticas es lo que denomino constitucionalismo regional. [a]. 77 4. Discusión El análisis constitucional comparado se interroga por los componentes orgánicos y dogmáticos de las constituciones (Gargarella 2018), por indicadores que reflejan determinados rasgos que, teóricamente, se consideran relevantes en la función constitucional (e.g.
Constitute Project 2021), por los trasfondos culturales tras las propuestas constitucionales (Háberle 2002), por las comunidades epistémicas que las abordan (Legrand 2017), por el orden jurídico transnacional que comparten (Shaffer et al. 2019). Este artículo observa la semántica constitucional como un elemento relevante que puede aportar información sobre la forma en que distintas sociedades se conciben a sí mismas y el modo en que se observan mutuamente.
Como lo ha sostenido Cornell (2016,21) en referencia al estudio de la Constitución de Estados Unidos: “Es irónico que los recientes esfuerzos por entender el significado original de la constitución hayan mostrado poco interés en entender la manera en que los americanos en la era fundacional teorizaron la naturaleza del lenguaje mismo, particularmente de la comunicación constitucional”. La relación entre semántica y estructura social, es decir, entre la forma en que la sociedad comunica acerca de diferentes situaciones y la expresión material de esa comunicación en eventos, acciones o instituciones, es clave para la comprensión de las dinámicas sociales en distintos espacios regionales (Luhmann 2012). Por medio de ella se comprenden las atribuciones de sentido y las motivaciones tras el uso del lenguaje, como también se tiene acceso a reconocer la diferencia entre expectativas y las diferentes experiencias por medio de la cual los actores construyen sus horizontes normativos (Koselleck 2012). Esto es crucial en la discusión constitucional, precisamente para lograr mirar más allá de la norma, para entender cómo una sociedad se concibe a sí misma y para observar qué es lo que comparte y qué la diferencia de otros espacios sociales.
En los análisis realizados, todas las constituciones se autocomprenden por medio de la ley, el derecho y la constitución —la pregunta es si esto significa que se autocomprenden del mismo modo. [... ] las referencias a lo nacional (como forma cultural particular) y a lo presidencial (como principio de ordenamiento jerárquico) no alcanzan la constancia de los otros tres conceptos (ley, derecho, constitución). Que la constitución se autocomprenda por medio del derecho no asegura, por cierto, que el poder de Estado se autolimite a través de la constitución; solo informa de la pretensión de autolimitación y de las prerrogativas para ejercerla. Ahíes donde mejor puede apreciarse la diferencia entre semántica y estructura social, entre texto constitucional y realidad, entre retórica y práctica política.
Especialmente el caso de desintegración estatal de Venezuela en la última década, la alta inestabilidad política en Bolivia, Ecuador y Perú en la última década, o el artículo 4% de la Constitución chilena de 1980 que indicaba a Chile como una «Entre libertad y hegemonía. Análisis semántico de constituciones en América Latina, Europa y Estados Unidos», Aldo Mascareño, Centro de Estudios Públicos, Puntos de Referencia N* 565, mayo 2021. “república democrática” en plena dictadura, muestran la clara diferencia que puede haber entre expectativa normativa y experiencia o entre texto y realidad constitucional. Sin embargo, justamente esa diferencia puede transformarse en un factor de motivación para restablecer la expectativa defraudada y buscar acortar la brecha entre ambas.
Esta es justamente la función del derecho: la protección de expectativas normativas de las personas (Luhmann 2010). Por ello no es extraño que [... ] se observe que los conceptos de protección y de público también tienen una preponderancia transnacional en la semántica constitucional, más incluso que los conceptos de pueblo y democracia. [... ] En este contexto destaca también la relevancia de lo internacional en la semántica constitucional, incluso más que la referencia a lo humano (el primero con una mayor fuerza de atracción que el Esto abre un espacio de profundización en cuanto a la efectiva integración del derecho internacional en las prácticas constitucionales nacionales (diferencia texto y realidad constitucional) o en su uso más bien políticoretórico.
A su vez, la referencia a lo individual parece quedar subsumida en la idea de lo individual y lo humanc (derechos individuales y humanos). La mayor fuerza de atracción de la idea de derechos sociales en constituciones como las de Bolivia, Venezuela, Colombia y Ecuador —recurrentemente invocados en discusiones políticas recientes para llamar la atención sobre aspectos de inclusión social de grupos diversos en el denominado nuevo constitucionalismo latinoamericano” (Uprimny 201)— se muestran también como una especificación retórico-política de determinado tipo de derechos humanos para cuya protección efectivamente existen cortes transnacionales y tratados amparados por el derecho internacional de Estados.
En efecto, las cuatro generaciones de derechos humanos (civiles y políticos; económicos, sociales y culturales; colectivos y de información) comprenden ya derechos individuales y sociales, varios de ellos amparados en el derecho doméstico e internacional (Brunkhorst 2014; Thornhill 2016). Por tanto, una invocación fuerte a los derechos sociales en la actualidad parece más una estrategia retórica apropiada para la discusión política antes que una innovación jurídica de quien emplea la formulación. Esto no subvalora los derechos sociales; más bien al contrario, indica que ellos forman parte de la tradición constitucional occidental y no encuentran denominación de origen en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. El análisis de la semántica constitucional también arroja diferencias y articulaciones de significado que he denominado semántica constitucional regional. El primer y más relevante hallazgo de esta aproximación es que las constituciones de Bolivia, Ecuador ¡ | y Venezuela —tres países clave del “nuevo constitucionalismo latinoamericano'— forman efectivamente un cluster semántico. Los conceptos que mayormente producen esta diferenciación son los de asamblea, plurinacionalidad, indígena y cam- ¡ | pesino.
Mediante ellos la constelación semántica transversal del “nuevo constitucionalismo” se deslinda de constituciones como la de Chile, España o Colombia, donde adquieren más peso conceptos asociados al sistema político democrático-representativo, como congreso, senado, diputados o república. La discusión sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano ha girado en torno a la pregunta cuán nuevo es. Si bien hay algunas perspectivas moderadamente optimistas frente a este nuevo constitucionalismo (Curcó 2018), quien ha desarrollado un análisis extenso sobre el tema es Roberto Gargarella (2013,2015, 2018). Gargarella es más bien pesimista.
Para él el problema central está en que el nuevo constitucionalismo ha promovido la expansión de derechos especialmente de grupos indígenas, pero ha mantenido una organización del poder fuertemente concentrada en torno al ejecutivo y territorialmente centralizada.
Uprimny (2011), no obstante, aporta un listado de iniciativas que habrían apuntado a la desconcentración: aumento de autoridades locales electas, democracia directa, reforzamiento de cuerpos políticos de control del Estado central, establecimiento de agencias de regulación técnica, entre otros. Ninguna de ellas, sin embargo, habría logrado una eficiencia transformativa de las condiciones de organización del poder.
El origen del problema parece estar a un nivel más profundo, en la misma concepción de democracia radical que emplea el nuevo constitucionalismo: «el constitucionalismo populista envuelve al poder político con un halo de legitimidad que lo inmuniza contra los controles del constitucionalismo clásico.
Lo paradójico es que, de esta manera, se sientan las bases para que el poder se concentre y, por esta vía, los derechos (comenzando por las libertades fundamentales), contrario a lo que la propia teoría promueve, se encuentran en una situación de vulnerabilidad porque tenemos que hacer cuentas con el debilitamiento de los mecanismos y de las instituciones orientadas a la limitación del poder político». (Salazar 2013,384) Teóricamente, el concepto de democracia radical supone “un punto de equilibrio entre el máximo avance de la revolución democrática en un amplio rango de esferas, y la capacidad de dirección hegemónica y reconstrucción positiva de esas esferas por parte de los grupos subordinados” (Laclau y Mouffe 2001,189). El proyecto no se basa en clases sociales (esto sería un exceso de universalismo), sino en posiciones plurales que construyan una “polifonía de voces” (Laclau y Mouffe 2001,191). En ello justamente radica la paradoja: en la aspiración de incrementar la participación plural por medio de una dirección hegemónica.
El problema es que las paradojas no tienen punto de equilibrio ni resolución, solo se desplazan en el tiempo hasta que colapsan, como el propio caso boliviano lo mostró en 2019 y como el caso venezolano lo ha venido anunciando desde hace tiempo. [... ] En síntesis, las constituciones latinoamericanas comparten semánticas constitucionales transnacionales entre ellas y con algunas constituciones europeas, así como con la Constitución de Estados Unidos. Componentes semánticos como la libertad, la igualdad y la democracia, propios del constitucionalismo clásico, sostienen esta posición.
Cuando se observan sus diferencias, no obstante, aparecen semánticas regionales como la de la democracia radical (directa, comunitaria, de asamblea, de dirección hegemónica) que tensionan esos elementos transnacionales y generan escisiones en la semántica constitucional latinoamericana entre un constitucionalismo liberal clásico y el “muevo constitucionalismo”.