Autor: Felipe Irarrázabal Ph.
Un nuevo instrumento para una nueva geopolítica
EL 2018, UNA EMPRESA EXTRANJERA INICIÓ LOS TRÁMITES PARA ADQUIRIR UN PORCENTAJE MINORITARIO DE SOQUIMICH. El administrador de los contratos de litio, Corfo, presentó los antecedentes a la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Luego vinieron denuncias de dos reconocidos senadores. La idea central era simple: el litio es estratégico para Chile y debiera ser explotado por el Estado o por chilenos. El año 2020, una empresa estatal extranjera mostró interés en una empresa privada dedicada a la distribución eléctrica (Chilquinta), de capitales estadounidenses y canadienses. Nuevamente, surgieron cuestionamientos estratégicos: ¿ no deberían estar los servicios de utilidad sensibles en manos chilenas o de extranjeros afines? El asunto subió de temperatura unos meses después.
La misma empresa estatal foránea ahora iba por otra empresa de igual rubro (CGE). Si la adquiría, su participación agregada superaría el 50% de la población de nuestro país, contando además con otras inversiones en transmisión y generación.
En esos meses también se conocieron las tensiones que surgieron de procesos de licitación llevados a cabo por el Estado de Chile: por un lado, la tecnología de comunicación de los teléfonos (5G) y, por otra, la empresa que debía confeccionar nuestros pasaportes. En ambas situaciones la discusión era de un tinte geopolítico: si acaso debíamos seguir totalmente abiertos al mundo, o bien, entender que el nuevo escenario global requiere una mirada más estratégica.
Las operaciones de Soquimich, Chilquinta y CGE, todas de capitales extranjeros, fueron revisadas y aprobadas por la FNE (dos de ellas bajo condiciones). En el caso de CGE, la FNE fue enfática en precisar que su análisis se refería estrictamente a la afectación sustancial de la competencia y que no se le podía pedir que revisara asuntos de seguridad nacional o geopolíticos. El fiscal reiteró la misma idea —que descansa en algo tan elemental, pero a veces olvidado, como el principio de legalidad—, en su cuenta pública, en entrevistas y ante el Congreso. Así, la FNE, ratificando una vez más su seriedad e independencia, no se dejaba seducir por hacer algo que parecía popular, pero que quedaba técnicamente fuera de sus atribuciones. Desde hace tiempo, los países desarrollados cuentan con un instrumento quirúrgico para analizar asuntos de seguridad e interés nacional. Se llama “screening Foreign Direct Investment” (FDI), y es distinto al control de operaciones de concentración. Ambos mecanismos siguen una ritualidad similar. Regulan las causales que gatillan las notificaciones. Hay plazos y estrictas normas de confidencialidad, y el resultado puede llevar a la prohibición (algo muy inusual) o a condicionamientos. Sin embargo, el objetivo de ambos instrumentos es completamente distinto. Un asunto es la competencia, en donde normalmente es bienvenida la inversión extranjera en tanto ella permite oxigenar mercados que se pueden encontrar concentrados. Otro es la seguridad nacional, que se ha entendido primero como un tema de defensa, pero que luego se ha ido ampliando a instalaciones críticas, datos personales, robótica avanzada, seguridad alimentaria e incluso salud pública.
Debido a esta diferencia de enfoque, prácticamente todos los países que cuentan con FDI han establecido un organismo distinto al de competencia (que usualmente está adosado al ministerio de finanzas). Como reacción a los casos descritos, diez diputados de distintos colores reaccionaron presentando un proyecto de ley. El proyecto buscaba introducir una reforma constitucional que obligaba a las empresas públicas extranjeras a obtener una ley de quorum calificado para adquirir empresas chilenas en donde estuviese involucrada la seguridad nacional. Se entiende la idea, pero esa solución podía ser contraproducente y terminar asfixiando las inversiones extranjeras. Dos reconocidos senadores publicaron una columna en este medio (27/11/2021) sobre la necesidad de contar con un instrumento para controlar variables geopolíticas e instaron a aprobar una ley exprés en este sentido. Desgraciadamente, el proyecto comentado no ha avanzado —quizás fue algo testimonial o reactivo—, y hasta ahora no se ha presentado ninguna ley. Mala cosa. Sería positivo avanzar en un proyecto en este sentido, antes que se presente una operación de concentración que imponga una presión indebida a algún organismo del Estado o que politice la discusión.
Los temas principales que una ley debiera zanjar son tres: qué proteger, el órgano decisorio (y su composición) y el procedimiento (con importante énfasis en la confidencialidad y la limitación de recursos judiciales). Hay mucha experiencia internacional que mirar, que la OCDE ha sistematizado durante estos años, en especial en países como Alemania, Australia, España, Estados Unidos e Inglaterra. En contraste, hasta ahora ningún país de Latinoamérica cuenta con una ley de seguridad nacional. Por su parte, Chile exhibe una implementación exitosa de un mecanismo similar —el control de operaciones de concentración—, de manera que la FNE podría aconsejar sobre el diseño del nuevo instrumento.
Debiéramos evitar, por esta vez y tratándose de un tema sensible (como sin duda lo es la geopolítica), caer en esa práctica tan nuestra de hacer algo a última hora —improvisado, poco masticado—, cuando el problema lo tengamos en frente, con una operación que ya está en marcha. Desde hace tiempo, los países desarrollados cuentan con un instrumento quirúrgico para analizar asuntos de seguridad e interés nacional. Se llama “screening Foreign Direct Investment' y es distinto al control de operaciones de concentración”.
