Instituciones y libre competencia
Instituciones y libre competencia U n interesante estudio del Centro de Competencia (CeCo) de la Universidad Adolfo Ibáñez analizó la percepción que tienen abogados especialistas de siete países latinoamericanos --Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México y Perú-sobre sus sistemas de protección de la competencia. Pese a que Chile es bien evaluado en cuanto a su institucionalidad, esta apreciación se ve perjudicada por la deficiente percepción del rol de la Corte Suprema en el sistema. Los abogados, si bien le reconocen independencia política, estiman que sus decisiones son impredecibles, superficiales, poco transparentes y sujetas a motivaciones ajenas a la libre competencia. Es una lástima, pues Chile se ha dado excelentes instituciones, y recientemente ha incorporado instrumentos eficaces en defensa de la competencia, como la delación compensada y las sanciones penales. Según los abogados consultados, el efecto de estas medidas, especialmente de la última, es especialmente disuasivo de malas prácticas, pese a que aún no se ha aplicado. Todo esto se ve amagado por la percepción respecto del papel de la Corte, y más específicamente, de la Tercera Sala, que es la que conoce estas causas. Incide en esta evaluación la percepción de una escasa deferencia de esa sala hacia el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), el órgano especializado en estas materias y que recibe una buena evaluación.
Así, se cuestiona a la Corte por intervenir en el fondo de temas que requieren un conocimiento acabado del área para un buen análisis, que pondere las acciones involucradas y la normativa de la forma en que fue concebida por el legislador. Con ello, se arriesga frustrar lo que se pretendía al crear tribunales especializados y se debilita, por ende, la propia defensa de la libre competencia.
Teniendo por tarea cautelar la recta aplicación del derecho, se esperaría que la intervención de la Corte Suprema, al revisar las resoluciones de un tribunal altamente especializado como es el TDLC, fuera especialmente cautelosa, centrada en lo que pudieran ser problemas manifiestos en la aplicación de la ley, antes que entrar en cuestiones técnicas que requieren un conocimiento acabado de ámbitos que no son los propios de la Corte.
En el actual estado de cosas, la parte perdedora en una resolución del TDLC tiene siempre incentivos para recurrir ante el máximo tribunal del país: independientemente de la solidez y contundencia del fallo que haya dictado el órgano especializado, existe una probabilidad de que este sea revocado bajo razonamientos de justicia material u otras consideraciones que van más allá de la legislación de competencia. En este sentido, un ejemplo de decisión judicial costosa es la que retrasó por años la licitación de 5G, cuyo formato había sido aprobado por el TDLC.
Por cierto, la misma Tercera Sala es la que ha sido acusada de actuar como un colegislador en sentencias como aquella que hoy amenaza el futuro del sistema privado de seguros de salud, o las que obligan al sistema público a pagar por fármacos de alto costo no considerados en la Ley Ricarte Soto.
Es lo que algunos --como el rector y columnista Carlos Peña-han denominado, citando a Max Weber, "la justicia del Cadí", una en que las decisiones se basan, antes que en la ley, en el criterio ético o de justicia del juez, con toda la impredecibilidad que esto conlleva. Como dan cuenta los resultados del estudio de CeCo, una deriva así debilita la defensa de la libre competencia, al instalar la incertidumbre en el funcionamiento de la institucionalidad diseñada para protegerla. Se arriesga frustrar el sentido del diseño institucional concebido por el legislador..